L’esperienza italiana riguardo la fiduciaria si articola su due diverse impostazioni, la prima tratta della fiduciaria dinamica o fiduciaria di gestione, secondo la quale un soggetto detto “mandante” affida, secondo l’antico modello romanistico, la gestione di tutti o parte di propri beni ad un terzo che provvederà a “gestirli” secondo le opportunità che da esso scaturiscono; la seconda tratta invece di fiduciaria statica o di amministrazione, quella che nel nostro ambito più ci interessa e che a suo tempo consentì al marchese Guglielmo De Levy di salvaguardare negli anni 1939-1945 buona parte del patrimonio della comunità israelitica torinese.
La fiduciaria statica ha la caratteristica, voluta dalla legge istitutiva del 1939, di vietare al patrimonio conferito dal mandante l’ingresso nel patrimonio proprio della fiduciaria. Il patrimonio del fiduciante viene inserito, nel contesto bilancistico, come cespite di terzi e come tale non è aggredibile in sede fallimentare o liquidatoria dalle vicende relative alla fiduciaria in quanto società di capitali. La fiduciaria statica si definisce così perché nel mandato di conferimento, in primis per i fini di anti riciclaggio e di auto riciclaggio (de lege farenda), il mandante deve dimostrare alla fiduciaria l’origine degli strumenti conferiti e l’effettivo titolare degli stessi e poi l’avvenuto conferimento che, come detto, non entra a far parte del patrimonio della fiduciaria.
Questo non potrà essere gestito secondo un principio di buona fede di Goudeville della fiduciaria, ma la stessa deve seguire pedissequamente le istruzioni fissate negozialmente nel contratto di mandato dal mandante/fiduciante.
Similmente accade nel trust, dove è il settlor, anche nell’ipotesi di charitable trust, che stabilisce inequivocabilmente come sia il fiduciante, come anche nella “e-state”, a valutare le modalità d’impiego, gli obiettivi da conseguire ed i relativi beneficiaries, in ciò differenziandosi profondamente dal negozio fiduciario di tipo romanistico o longobardo.
Ovviamente la rilevanza interna della fiduciaria statica si esaspera e moltiplica nella sua funzione egemone nel contesto internazionale, nella misura in cui consente di mantenere riservato, salvo ipotesi venalmente rilevanti per esempio in materia di birbery, il nome del mandante, stabilizzando concretamente la figura del trustee e dell’eventuale protector .
E’ il caso del contratto stipulato fra Sonatrach Algerina ed Eni “Ente Internazionale Idrocarburi”.
Qualche anno fa, quando venne stipulato l’accordo, il governo algerino aveva un’esposizione debitoria internazionale molto rilevante e, come tale, tutti gli introiti derivanti da cessioni internazionali di materie prime direttamente confluenti nelle casse dello Stato, secondo gli accordi stabiliti con il club di Parigi e di Londra, dovevano essere conferiti alle banche creditrici per intero, impedendo così, di diritto e di fatto, al governo algerino di provvedersi a livello internazionale di tutto quanto attiene ai bisogni cui uno Stato deve provvedere.
L’accordo fra Eni e il governo algerino prevedeva non solo la realizzazione del gasdotto Mediterraneo per l’importazione di gas algerino in Italia, ma anche il pagamento dei diritti conseguenti ai metri cubi di gas importati, che però, se fossero andati direttamente nelle casse del governo algerino, sarebbero stati direttamente girati a favore delle banche creditrici.
Sulla base di tale considerazione perciò, l’Ente nazionale algerino per gli idrocarburi Sonatrach, venne privatizzato dallo Stato, stabilendosi così che alla Sonatrach, a fronte del prelievo del gas algerino, si sarebbe pagata una royalties percentuale sul valore del gas estratto ed esportato.
Per gestire l’operazione venne creata un’apposita fiduciaria, o trust, conferendo alla Banca Commerciale Italiana il compito di trustee, cioè di mandatario, con le disposizioni impartite dal settlor, Sonatrach, di provvedere all’incasso dall’Eni del concordato prezzo del gas, di trasferire al club di Parigi le royalties relative alle spettanze del governo algerino, e di conferire alla Sonatrach la restante parte del prezzo pagato, provvedendo così poi la Sonatrach ad esaudire quelle istanze del governo algerino che nell’ambito del processo di privatizzazione erano state conferite.
Il fondamento dell’operazione stava nel principio della staticità del mandato conferito, la rigida applicazione delle istituzioni conferite al trustee, con ovvio obbligo di rendicontazione periodica. Ovviamente nell’ambito del mandato la fiduciaria deve disporre da parte del fiduciante, dei mezzi necessari al pagamento, là dove previsto, delle imposte delle tasse dei contributi previste dall’ordinamento giuridico di riferimento. Risultando autorizzata o a prelevare quanto necessario dalle disponibilità derivanti dall’attività fiduciaria, oppure a prelevare da un apposito fondo, costituito dal settlor e/o fiduciante, quanto necessario.
È evidente come le applicazioni, sia sul piano privatistico che su quello pubblicistico, o anche macro economico, siano più svariate possibili, dalla gestione attraverso fiduciarie delle esportazioni effettuate dal nostro paese.
Un esempio sono le esportazioni verso Israele al fine di consentire l’arricchimento in loco dei beni là trasportati che, completate le opportune trasformazioni, possono entrare nell’area NAFTA senza particolari controlli o divieti, in forza dell’Unione doganale esistente tra Israele e l’area NAFTA (North American Free Trade Agreement). Questa considerazione vale parzialmente per Marocco e per Irlanda – Repubblica ed, in seconda ipotesi, può essere relativa a quei paesi che ancora prevedono nella loro legge fondamentale o nelle varie leggi, il divieto di cessione a non residenti di parti del loro territorio nazionale – in particolare il diritto dei suoli, dei sottosuoli, dei mari e dei giacimenti sottomarini o delle piattaforme continentali, o degli spazi aerei, sia per rotte degli aerei e sia soprattutto per il transito e l’attrazione delle emissioni radio televisive (sul punto le note sentenze della corte di Giustizia Europea particolarmente nell’area del Benelux).
Infine può riferirsi, per esempio, alla soluzione mai realizzata delle acque nell’area del Medio Oriente o alla questione delle isole Curili fra Russia e Giappone (il relativo trattato di pace non è mai stato siglato), ovvero la questione delle isole del Mar della Cina, o del Golfo Tunchino, fra Repubblica Popolare Cinese e Repubblica del Vietnam, oppure, molto più vicina, la questione della Transnistria fra Russia e Romania- Moldavia e quella fra Azerbaijan, Nagornocolabakh, Persia e Russia, o più di recente, la questione della parte orientale dell’Ucraina fra Russia, UE, USA e NATO, per citare solo alcuni esempi.
